כאן בגזלה קיימת וכו׳. ואם תאמר רועים מאי גזלה קיימת איכא. יש לומר ברועה בהמות אחרים וגונב מהן גיזה וחלב ומסתברא אפילו בשלו ובשגזל עמיר ליתן לבהמתו. והראב״ד ז״ל פירש דהא דקאמר בגזלה קיימת או היא או חילופיה קאמר והיינו הרועים שאין גזלה קיימת בידן בעינה אלא שיש בידן חילופה. הרשב״א ז״ל.

וכן כתב הרב המאירי ז״ל וז״ל גדולי המפרשים כתבו שזה שאמרו גזלה קיימת הוא הדין אם יש בידו דבר מחמת הגזלה או שנשתרש ממנה בדבר שעדיין הנאתה קיימת אף על פי שאין בידו גזלה עצמה שהרי רועין אין גזלה קיימת ומכל מקום הואיל ויש שם דבר מחמת הגזלה הרי היא כגזלה קיימת. ע״כ.

וכתב הר״מ ז״ל בפריטיו וז״ל ואוקמה רב נחמן כשהגזלה קיימת אבל אין גזלה קיימת מחזירין למכירין ואין מקבלין מהן ושאין מכירין מחזירין לשבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר ואין מקבלין מהן. וסלקא שמעתא בהכי דהא דאמרי הגזלנין ומלוי ריבית אין מקבלין מהן דוקא בשאין גזלה קיימת דכיון דבעיא אהדורי מדידיה ממנע ולא עביד תשובה ואמטו להכי עבדי ליה רבנן תקנתא אבל גזלה קיימת דלא צריך לאהדורי מדיליה לא עבדי ליה רבנן תקנתא הילכך מקבלין מהן. ולא תימא הני מילי היכא דלא אישתנאי גזלה אבל היכא דאישתנאי גזלה קנייה וכמאן דליתא לגזלה דמי אלא אף על גב דקנייה בשינוי מחייב לשלומי דמים ומקבלינן מיניה דכי עבוד רבנן האי תקנתא לא משום דקני ליה גזלן לגזלה הוא דאף על גב דקני לה נמי הא מחייב לשלומי דמי ולא נימא משום דלא לישלם כלום מדידיה הוא אלא משום ההיא דאמרינן קשה גזל הנאכל דאפילו צדיק גמור אין יכול להשיבו דכיון דליתא לגזלה גביה כל מאי דאהדר כמאן דמהדר ליה מדנפשיה קא חשיב ליה אבל היכא דאית לגזלה גביה אף על גב דאישתנאי לא תקינו ליה רבנן מאי טעמא דאי קשי ליה לשלומי דמי מדיליה ליהדרה לגזלה בעינא וכיון דניחא ליה בגזלה דינא הוא לקבולי מיניה דמים. דיקא נמי דקאמרינן כאן בשגזלה קיימת וכאן בשאין גזלה קיימת ולא קאמרינן הא דאיתא לגזלה בעינה הא דליתא לגזלה בעינה שמע מינה. ע״כ.

וזה לשון הרב המאירי ז״ל אבדה הגזלה או נשרפה או כל שאין הגזלה קיימת מכל מקום דבר תורה חייב להחזיר את דמיה וכן הדין אף מדברי סופרים אלא שכל שאין גזלה קיימת ובא הגזלן להחזיר את דמיה שלא מחמת תביעת הנגזל מדת חסידות שלא לקבל מהן אלא יאמר לו שאחר שאינה בעולם אינו רוצה בתשלומיה והרי הוא מוחל כדי להדריך את הרשעים בתשובה ואם קבלו שלא בהפצר אין רוח חכמים נוחה הימנו. וכן הדין במלוי בריבית שהחזירו שאין מקבלין בלא סירוב מהם אלא אם כן היה דבר המסוים. היתה הגזלה קיימת שאמרו עליה שחייב להחזיר ומקבלם מהם בלא שום סירוב לא סוף דבר בגזלן עצמו אלא אף מיורשיו וכן בריבית. מעתה הניח להן אביהן מעות של ריבית אף על פי שהן יודעין שהן של ריבית אין חייבין להחזיר הניח להן אביהן פרה וטלית וכל דבר המסוים חייבין להחזיר שלא עשו תקנה אלא אגזלה שאינה קיימת. וגדולי המחברים פסקו בריבית שאף דבר המסוים אין חייבין להחזיר אלא מפני כבוד אביהן ודוקא בשעשה תשובה ולא הספיק להחזיר עד שמת אבל אם לא עשה תשובה אין חוששין לכבודו ואפילו דבר המסוים אין מחזירין ומכל מקום מלוי בריבית עצמן מחזירין לצאת ידי שמים אלא שאין מקבלין מהן אלא אחר הפצר. ע״כ.

כיון דאיכא פסידא דבירה שויוה רבנן וכו׳. בגזלה שאינה קיימת כלל אפילו דמים אינו משלם אבל בגזלה קיימת מיהא משלם כיון שהיא קיימת ושתי תקנות היו דבגזלה שאינה קיימת כלל אפילו דמים אינו משלם אבל בשגזלה קיימת מחזיר ואי איכא פסידא דבירה משלם דמיס ואינו מחזיר בעינה מפני התקנה. הרשב״א ז״ל.

וזה לשון הרמ״ה ז״ל בפריטיו הא דתנן על המריש הגזול שבנאו וכו׳. ואסיקנא דמשום פסידא דבירה שויוה רבנן כמאן דליתא לאו למימרא דלא שרי ליה לנגזל לקבולי מיניה דמים דהא שיטול דמיו קתני ובשלמא גבי הנך מתניאתא דתנא בהו מחזירין דמיירי בחיובא דגזלן יכולת למימר מחזירין ואין מקבלין מהן אכל הכא דמיירי בחיובא דנגזל גופיה דקתני שיטול דמיו מאי אית לך למימר אלא על כרחך מותר לקבל דמים הימנו דכי עבדו ליה רבנן תקנתא לגזלן לשלומי דמים משום פסידא דבירה אכל למפטריה לגמרי לא דהא איתא לגזלה קיימת. והא דמקשינן מינה לרב נחמן דאמר גזלה קיימת מקבלין מהן לאו למימרא דמשמע ממתניתין דאפילו גזלה קיימת אין מקבלין מהן דהא ודאי איפכא שמעינן ממתניתין דהא בהדיא קתני שיטול דמיו וכי תימא הכי קא דייק מינה כיון דתקינו רבנן מעיקרא דלשקול דמים הוי ליה כמי שאין גזלה קיימת והשתא נמי דתקינו להו לגזלנים בשאין גזלה קיימת דלא ליקביל מינייהו גבי מריש נמי דלא ליקבל מינייהו לא סלקא דעתך דאם כן הויא לה תקנתא לתקנתא ואנן קיימא לן דתקנתא לתקנתא לא עבדינן אלא כי קא מקשינן הכא משום דמשמע לטעמיה דרב נחמן דכל היכא דגזלה קיימת בעיא למיהדר בעינה ולא חיישינן לתקנת השבים ואמטו להכי קא מקשינן עליה ממריש דתקינו רבנן דלישקול דמי ופריק שאני התם דאיכא פסידא טובא. ע״כ.

חו״מ שנ״ד מתניתין גזל פרה מעוברת וילדה וכו׳. אשתכח דנשבחה ברשות גזלן הרבה דיותר שוים הולדות כשיצאו לאויר העולם מששוין העוברים במעי פרה אף על פי שהפרה שוה יותר כשהיא מעוברת ממה שתשוה לאחר לידה כדאמרינן בפרק פרה פשיטא פרה דחד וולדה דחד פטמא לבעל הפרה נפחא מאי והלכתא דחולקין שמע מינה שיותר משובחת היא קודם שתלד מלאחר שתלד אפילו הכי אינו שקול אותו גרעון שבח של פרה כנגד שבח שנוסף בולד ואינו משלם אלא דמי פרה העומדת לילד שהיתה שוה חמשים זוז והעודף ששוה עכשיו הולד יותר שלו הוא דקננהו בשינוי ואינו מחזיר אלא הפרה לבדה ולא הולדות דהא איתעביד בהו שינוי ואינו מחזיר אלא דמי העוברים כמו שהיו שוים בשעת הגזלה. וכן רחל שטענה מגיזה וגזזה לאחר חודש או אפילו באותו יום עצמו שלא גדל הצמר כלום אפילו הכי נוסף בצמר שבח שיותר שוה הצמר משנגזז ממה שהיה שוה מקודם לכן משום הכי אם הרחל היא בעין מחזיר הרחל עצמה ודמי הצמר כפי שהיתה שוה בשעת הגזלה ואם אינה בעין משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז. ה״ר יהונתן ז״ל.

וזה לשון הרב המאירי ז״ל גזל פרה מעוברת וילדה ברשות הגזלן או רחל טעונה וגזזה שהרי הפרה והרחל לא נשתנו אלא שהולדות והצמר נתחדש בהן חידוש ונשתנו ומעתה מחזיר הפרה והרחל ומה נעשה בולדות ובצמר אם תאמר שישלם את דמיהם כמה ששוין עכשיו הרי הפסדת את הגזלן לשלם יותר ממה שגזל שכשאתה מחשב פרה מעוברת אין ערך שלה עולה כל כך כמו שעולה ערך פרה וולדות שלה אחר שילדה וכן רחל טעונה אינה נמכרת על הערך שתמכר אחר שתגזז רחל לזה וצמר לזה ואפילו גזזה בו ביום שגזל שלא נוסף בשיעור הצמר וכן אפילו ילדה הפרה ביום שגזלה מעתה שמין דמי פרה מעוברת ואחר כך שמין כמה שוה אחר שילדה ומשלם לו הפחת בדמים והולדות שלו רצה לומר של גזלן ואף בלא יאוש ששינוי זה שינוי גדול הוא וקונה בלא יאוש בשינוי מעשה וכן בצמר. וגדולי המחברים פירשוה דוקא לאחר יאוש ואם הפרה או הרחל אינה בעין משלם דמי פרה העומדת לילד וכו׳. ע״כ.

וזה לשון הר״מ מסרקסטה ז״ל גזל פרה מעוברת וילדה אצלו משלם דמי פרה מעוברת ואי איתא לפרה שקיל לה ומשלם דמיה מאי דהויא שויא טפי בשעת גזלה. ע״כ. והרא״ש ז״ל חולק עיין בפסקיו.

גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה וכן רחל גזוזה ונטענה אצלו וגזזה הרי זה שינוי אף אצל הפרה והרחל ואינו חייב להחזיר אלא דמי פרה שאינה מעוברת ורחל שאינה טעונה כשעת הגזלה ואף בלא יאוש והוא הדין אף על פי שלא ילדה ולא נגזזה וכן יתבאר בגמרא. וגדולי המחברים כתבו בזו דוקא כשנתיאשו הבעלים וכן כתבו שאף לאחר יאוש אם גזזה וילדה גיזה וולדות לגזלן ובהמה לבעליה ואם לא נגזזה ולא ילדה מחזיר הבהמה עצמה ונוטל השבח מן הנגזל וכן פירשו רוב מפרשים. ואף על פי שאמרו בכאן משלם כשעת הגזלה אין משלם כשעת הגזלה האמור כאן כאותו האמור בצמר ועצים שעשאן בגד וכלים אלא מחזיר הפרה ונוטל ממנו שבח. דבר זה שפירשו גדולי המחברים משנתנו באחר יאוש לא מפני ששינוי מעשה צריך ליאוש אלא שאין זה אצלם שינוי מעשה גמור. ורוב מפרשים דנים משנתנו בשינוי מעשה ואין צריך ליאוש וקצת חכמים נוטים לומר שאף שינוי מעשה צריך יאוש ממה שאמרו בפרק מרובה בענין הצבע ששינוי השם כשינוי מעשה וצריך יאוש כמו שביארנו לשם ומכל מקום אין דבריהם כלום ששינוי השם אינו כשינוי מעשה ואינו קונה אלא ביאוש. הרב המאירי ז״ל.

גמרא הגוזל את הרחל וגזזה וילדה משלם גיזותיה וכו׳. בגוזל את הרחל ונטענה או נתעברה אצלו היא מתניתא דאי בשגזלה טעונה ומעוברת ליכא מאן דאמר שיהא לגזלן חלק בגיזות והולדות דלכולי עלמא כשעת הגזלה משלם ותנן גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה עומדת לילד ודמי רחל עומדת ליגזז והא דמתניתין כולי עלמא היא. וכמו ששנינו בפרק המפקיד השולח יד בפקדון בית שמאי אומרים ילקה בחסר וביתר ובית הלל אומרים כשעת הוצאה ופירש בגמרא כשעת הוצאה מבית בעלים ואוקימנא פלוגתייהו בהאי פלוגתא דרבי מאיר ורבי יהודה בית שמאי כרבי מאיר דמלקינן ליה אפילו ביתר דהיינו גיזות וולדות שנטענה וגזזה ונתעברה וילדה ובית הלל כרבי יהודה דאמר כשעת גזלה דהיינו חוזרת בעינה. ועוד דבסמוך מוקמינן פלוגתייהו דרבי יהודה ורבי שמעון בשבח שעל גבי גזלה כלומר שהשביחה ביד הגזלן ועדיין הוא על גבה וכדמייתי עלה בסיפא דמתניתין דקתני פרה ונתעברה אצלו. והוצרכתי לכתוב כן מפני שראיתי בפירושי הר״ח ז״ל חילוף זה וכן כתב גזל פרה מעוברת וילדה אצלו טעונה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר וכו׳ ושמא הוא בטעות ידי סופר בגירסא. וכן נראה תימה בפירושו וזה לשונו שכתב בפירוש הברייתא רבי מאיר סבר מחזיר הכל רבי יוחנן סבר הקרן בלבד רבי שמעון סבר הקרן חוזר והגיזות והולדות חולקין. עד כאן. והגיזות והולדות שהיו על גבה בשעת הוצאת בעלים קרן הוא אלא אם כן יפרש הוא ז״ל שאפילו הגיזה שהשביחה ונתגדלה וכן הולד שהיה קטן שלא הגיע זמן לידה ונגמר ביד גזלן קרי שינוי ובהא פליגי והוה ליה כגזל עגל ונעשה שור ושה ונעשה איל. וגם זה אינו מחוור בעיני דמדקתני ברישא דמתניתין גזל פרה מעוברת וילדה אצלו רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז משמע דאף על פי שאין עומדת לילד בשעת גזלה ולא עומדת ליגזז משלם כאלו עומדת לילד וליגזז וגודל הגיזה והולד אינו נעשה שינוי שהגיזות והולדות טפלה הן לגוף הבהמה וכיון שלא נשתנה גוף הבהמה אף על פי שגוף הגיזה והולד נשתנה אין זה קרוי שינוי. כן נראה לי. וגם הראב״ד ז״ל פירשה בגיזות וולדות שנתחדשו לאחר גזלה וטעמא דרבי מאיר כדאסיקנא משום קנסא. הרשב״א ז״ל.

חו״מ ש״ו למאי נפקא מינה להיכא דכחשא מכחש כלומר כחש דלא הדר דהוי שינוי שאינו חוזר. תא שמע לצבוע לו אדום וכו׳ דמי צמרו ושבחו בעי למיתב ליה מסתברא לי דהאי לישנא לאו דוקא דכל שאתה אומר שינוי במקומו עומד אינו משלם דמים אלא צמרו ושבחו הוא שחוזר בעינו ואם השבח יותר על ההוצאה נותן לו היציאה כדברי רבי יוחנן אלא לישנא בעלמא הוא דקאמר והכוונה לומר דאפילו השבח הוי דבעל הבית ולא הוי פליג רבי מאיר עליה דרבי יוחנן בהא. כן נראה לי. הרשב״א ז״ל.

דמי צמרו ושבחו לא. כגון שהיה הצמר יפה דינר ונתן לו מעה בשכרו לצבוע לו אדום וצבעו שחור ועכשיו שוה דינר ושתי מעות דאותה מעה היתירה על שכרו דהיינו שבחו וקאמר רבי מאיר דאינו נותן לו אלא דמי צמרו בלבד ואי סלקא דעתך סבר רבי מאיר שינוי במקומו עומד דמי צמרו ושבחו בעי למיתב ליה דכי קא שבח ברשותיה דמרא שבח אלא לאו וכו׳. גאון ז״ל.

אלא לאו שמע מינה קסבר רבי מאיר שינוי קונה והכא קנסא הוא דקא קניס. כלומר בהגוזל את הרחל וגזזה ובצבע לא קני משום דבשוגג הוא שאינו סבור שיקפיד בעל הבית בכך וכדאסיקנא בסמוך וטעמיה דרבי יוחנן אף על גב דסבירא ליה דשינוי קונה משום דקסבר דמשנה מדעת בעל הבית אינו נקרא גזלן שאין הצבע מתכוון לגזול וכששנה מצבע לצבע הוי ליה באותו צבע כיורד שלא ברשות וידו על התחתונה דרבי מאיר בלחוד הוא דאית ליה כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן כדמוכח בפרק האומנין בגמרא להוליכה בהר והוליכה בבקעה. קשיא לי אכתי מנא ליה ממתניתין דלצבוע לו אדום דסבירא ליה לרבי מאיר שינוי קונה דילמא לעולם אינו קונה בעלמא והכא שאני משום דקסבר אומן קני בשבח כלי דכל ששנה מדעת בעלים לא על דעת להשביח לבעל הבית צבעו אלא להשביח לעצמו. ויש לומר דלא בעי לאוקמה בהכי משום דאסיק לקמן רבא בפלוגתא דעשה לי שירים ונזמים דבין רבי מאיר ובין חכמים סבירא להו דאין אומן קונה בשבח כלי. עוד יש לומר דעל כרחך לאו משום דאומן קונה בשבח כלי הוא מדקתני נותן לו דמי צמרו ואי איתא צמרו מיבעי ליה והצבע נוטל בו כדי שבחו. או שמא שמין לו ובעל הצמר מסלקו בדמים. ועוד דעל כרחך רבי מאיר סבירא ליה כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן וכדדייק לה בפרק האומנין מדתניא רבי שמעון אומר משום רבי מאיר הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק לא יקח לו טלית מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית אלמא הנותן צמר לצבע לצבוע לו אדום וצבעו שחור גזלן הוא ומשום דשינוי קונה אמרה רבי מאיר. הרשב״א ז״ל.

או דילמא בשוגנ נמי קנייה כגון הני דאמרינן לקמן. אי נמי כגון שהורישה לבנו וגזזה וילדה דבנו ודאי לאו מזיד הוא דלא הוה ידע. הראב״ד ז״ל.

שבח פירות היכי דמי כגון שגזל מחברו שדה וכו׳. דבר זה יש מפרשים אותו אף בבעל חוב כגון שבא בעל חוב של מוכר וטרף השדה עם השבח והפירות ואף על פי שאמרו שאין בעל חוב גובה את הפירות אלא השבח שאם הושבח מאליו גובה את כולו ואם על ידי הוצאה גובה את חציו כמו שיתבאר במקומו דוקא פירות התלושין וכל שכן את שנאכלו הא פירות הנמצאים בקרקע נוטלן בעל חוב והרי שלוקח חוזר ותובע למוכר גוף קרקע ופירות ושבח אם כולו אם חציו ואמר שאינו גובה פירות ושבח אלא מבני חורין. וכבר הקשו בביאורה והרי אתה צריך לפרש בשמכר הלוה שדות אחרים אחר שמכר את זה שהוא טורף עכשיו ואם כן מעיקרו האיך בעל חוב טורף ויאמר לו הנחתים לך מקום לגבות ממנו. ותירצו באפותיקי מפורש או שלא כתב לו דאיקני ובשעת הלואה לא היה לו אלא קרקע זה. אלא שתירוץ זה האחרון אינו עולה לענין שבח כמו שיתבאר בפרק שנים אוחזין וסוגיא זו מוכחת לפרשה בנגזל ובפרק מי שמת יראה לפרש בבעל חוב ובפרק שנים אוחזין יראה לפרש שבח קרקעות בבעל חוב ופירות בנגזל. ומכל מקום הדין בשניהם כמו שכתבנו. הרב המאירי ז״ל.